Administrateur Indépendant

boussole

Quel rôle conférer à l’administrateur externe ?

FINBRAIN est membre de GUBERNA en Belgique et de l’IFA pour Institut Français des Administrateurs, en France. Au Luxembourg, les principes s’appuient sur la Charte de Gouvernance d’Entreprises mise en place par l’ILA pour l’Institut Luxembourgeois des Administrateurs. Engagés dans la gouvernance d’entreprise nous assistons les organes de gestion dans les principes mis en lumière au sein du Code Buyse II pour les sociétés non cotées et au sein du Code Lippens pour les sociétés cotées.

Au Luxembourg, le Code pour les sociétés non cotées s’appuie sur les principes édictés par ECODA, EcoDaCorporateGovernanceGuidanceandPrinciplesforUnlistedCompanies
et pour les sociétés cotées sur les principes de gouvernance émis par la Bourse de Luxembourg.  BoursedeLuxembourgLesdixprincipesdegouvernancedentreprise.

Les différents pouvoirs encouragent une gestion professionnelle grâce à une ouverture aux règles du gouvernement d’entreprise ou corporate governance par le recours à des administrateurs indépendants.

Le développement des règles et principes de « corporate governance » insiste sur la nomination d’administrateurs indépendants, c’est-à-dire des administrateurs qui ne représentent pas des actionnaires de la société.

Pour les sociétés cotées, la loi du 2 août 2002 dite loi « corporate governance » impose que les décisions qui concernent les relations entre la société cotée et des autres sociétés du même groupe soient soumises à l’avis d’un comité de trois administrateurs indépendants.

Les critères d’indépendance y sont définis, dans les grandes lignes, soit le fait de ne pas avoir été dirigeant d’une des sociétés, de ne pas être parent d’un dirigeant d’une des sociétés et ne pas être détenteur de plus de 10% des titres ou de droits sociaux de l’une des sociétés, ou de manière plus générale, de ne pas avoir de relation avec une des sociétés qui pourrait remettre en cause leur indépendance.

Le Code Lippens, ou code « corporate governance », destiné à ériger une série de règles de bonne gestion d’entreprises cotées destinées à assurer la confiance des investisseurs dans les sociétés cotées belges, conseille à toute société cotée d’avoir au moins trois administrateurs indépendants au sein de leur conseil d’administration. Il définit également des critères d’indépendance que les administrateurs doivent réunir, c’est-à-dire ceux cités ci-dessus mais encore ne pas avoir eu de relation d’affaire significative avec la société cotée, ne pas avoir perçu de rémunération supplémentaire significative de la part de la société cotée en relation avec le poste d’administrateur indépendant, ne pas être dans le même conseil d’administration qu’un administrateur (non indépendant) dans une autre société ayant des relations d’affaires avec la société cotées, etc…

Pour les sociétés non cotées, le Code BUYSE préconise également la présence au sein du conseil d’administration d’administrateurs externes, en fonction de la taille, de la structure et des phases de développements de la société. Ils veillent à donner des conseils impartiaux, ont un regard objectif sur l’entreprise, veillent à la discipline et au sens des responsabilités au sein du conseil, peuvent jouer un rôle important dans les situations de crise, etc… (voir ci-dessous).

Il est en effet généralement reconnu que le rôle d’un administrateur indépendant est d’une importance cruciale. Il a un œil objectif parce qu’externe sur la stratégie et les perspectives de développement de l’entreprise. Son professionnalisme constitue un signal de crédibilité auprès des banquiers et d’attractivité pour l’embauche de collaborateurs de qualité.

Le Code Buysse II donne les fonctions suivantes aux administrateurs externes :

  • Assurer l’existence d’un regard objectif sur l’entreprise ;
  • Donner des conseils impartiaux ;
  • Former une caisse de résonance pour l’entrepreneur ;
  • Augmenter la discipline et le sens des responsabilités en ce qui concerne le reporting ;
  • Aider en situations de crise ;
  • Veiller à la succession de l’administrateur délégué ;
  • Partager avec l’entreprise leurs réseaux et leurs relations ; et
  • Veiller à l’expérience et à la transmission de la connaissance.

En France, et résultat d’un travail engagé depuis plus d’un an, la révision du code Afep / Medef est le fruit d’un engagement des entreprises en faveur d’un gouvernement d’entreprise exigeant qui introduit de nouvelles avancées pour la gouvernance des sociétés. Ce Code a fait l’objet d’une révision récente en juin 2013. (Voir lien ci-dessous).
Code_de_gouvernement_d_entreprise_des_societes_cotees_juin_2013_FR

Synthèse des principes en matière de gestion des sociétés, modifications législatives et interventions jurisprudentielles

1.1         INTRODUCTION : LA FRAGMENTATION DES ORGANES DE GESTION

1.- Les organes de gestion ont subi de profondes mutations au cours de ces dix dernières années marquées par un trait commun : une forme de fragmentation de l’organe moniste (monolithique) issu de la législation ancienne.

Le phénomène est apparu historiquement dans le cadre d’une réflexion sur l’efficacité des structures de gestion sous l’angle double :

  • de la corporate governance ; et
  • du dualisme des structures (essentiellement en Allemagne, aux Pays-Bas et en France).

2.- La loi du 2 août 2002, connue sous le nom de « loi de corporate governance » a introduit deux « sous-ensembles » au sein du conseil d’administration, sur une base optionnelle, à savoir :

  • le comité de direction (article 524bis C.Soc.) auquel peuvent être délégués par décision du conseil d’administration, la plupart des pouvoirs de gestion et de représentation, à l’exclusion de ce qui relève de la politique générale de la société et des pouvoirs réservés au conseil d’administration.
  • les comités consultatifs (article 522, §1er, infine) que le conseil d’administration peut créer en son sein et dont il détermine la composition et les missions.

3.- La loi est muette sur le type de comités pouvant être mis en place par les sociétés, de sorte qu’il faut se référer aux codes de bonne gouvernance pour connaitre les comités que la pratique suggère de mettre en place, à savoir :

  • le code de corporate governance 2009 (qui se substitue au code Lippens 2002) pour ce qui concerne les sociétés cotées et,
  • le code Buysse II de 2009 (qui se substitue au code Buysse 2005) pour les sociétés non cotées.

Il est communément admis que les comités consultatifs les plus usités sont les comités d’audit, de risques, de nomination, et de rémunération et stratégique.

4.- Dans le sillage de la directive audit 2006/43/CE, la loi du 17 décembre 2008 instituant notamment un comité d’audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financières, a « officialisé », en le rendant obligatoire dans les sociétés cotées et les sociétés financières (article 526bis et ter C.Soc.)

Sa composition et son fonctionnement ont amené le législateur à redéfinir la notion d’administrateur indépendant (article 526ter C.Soc.) et à recourir explicitement à la notion d’administrateur non exécutif, ce que la loi du 2 août 2002 n’avait pas fait, même dans le cadre du comité de direction.

5.- En sus du conseil d’administration de type classique, du comité de direction, des comités consultatifs, il convient d’évoquer les deux figures relativement stables que sont :

  • le délégué à la gestion journalière (art. 525 C.Soc.) ; et
  • le président du conseil d’administration.

Les réformes légales et les codes de gouvernance ont assigné à ces deux personnes des rôles de plus en plus distincts, sous le vocable de CEO (chief executive officer) pour le délégué à la gestion journalière, toujours dans l’optique sous-jacente aux réformes visées ci-avant, de séparer les rôles au sein des conseils d’administration en donnant corps aux notions d’administrateurs exécutifs et non exécutifs.

6.- A ces organes, visés par la loi, s’ajoutent encore, dans la gestion et la représentation des sociétés, des mandataires spéciaux, soumis aux règles du Code civil et dont le rôle peut s’avérer déterminant dans l’organisation des sociétés.

7.- Le schéma ci-dessous illustre la fragmentation opérée, de manière assez spectaculaire, des organes de gestion.

Le présent rapport a pour objet d’examiner chacun de ces organes, comités et mandataires, essentiellement sous l’angle de leurs pouvoirs respectifs.

1.2          LE CONSEIL D’ADMINISTRATION

1.2.1        Rappel historique

8.- A l’origine, le conseil d’administration est un organe habilité par l’assemblée générale.

Sous l’égide de la première réglementation du droit des sociétés (1873) l’assemblée générale est en effet l’organe souverain et, selon la distinction civiliste, la loi cantonnait le conseil d’administration à la gestion[2] du patrimoine social, c’est-à-dire à sa conservation et à la manière de le faire fructifier, réservant à l’assemblée générale le pouvoir de disposer du patrimoine social et donc d’aliéner tout ou partie de ce patrimoine.

La souveraineté de l’assemblée générale, consacrée par l’article 70, alinéa 1er, L.C.S.C. (art. 531 C.Soc.), emporte la faculté de déléguer ses pouvoirs au conseil, de lui en retirer, de l’habiliter à faire tous actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social, et enfin, de ratifier des actes posés par le conseil sans pouvoirs suffisants. Les statuts ou l’assemblée générale pouvaient même empiéter sur les attributions appartenant en propre au conseil d’administration, sur la base de la loi.

L’assemblée était, en clair, l’organe hiérarchiquement supérieur de la société anonyme. Le conseil y puisait non seulement sa légitimité, par le truchement de la nomination, mais aussi ses pouvoirs.

9.- Si les administrateurs ont vocation de gérer, ils représentent également la société.

Toutes les limites aux pouvoirs des administrateurs dûment publiées sont, dans l’ancien régime, opposables aux tiers. La société n’est pas plus engagée par les actes posés par un administrateur, qui dépassent l’objet social.

Le régime de la représentation par la double signature est déjà pratiqué : le concours d’un seul administrateur à la signature ou à la ratification d’un acte est inopérant lorsque les statuts d’une société portent que « la signature de deux administrateurs est nécessaire pour lier la société ».

10.- La loi du 6 mars 1973, adoptée à la suite de la première directive communautaire en matière de sociétés commerciales du 9 mars 1968, a procédé à une inversion des rapports qu’entretient le conseil d’administration avec l’assemblée générale, souvent qualifiée de révolution copernicienne.

Tout en omettant de modifier l’article 70, alinéa 1er L.C.S.C. (art. 531 C.Soc.), source des pouvoirs souverains de l’assemblée et sans modifier dès lors la structure classique des organes sociaux, le législateur, refondant l’article 54 des mêmes lois (art. 522 C.Soc.), a investi le conseil de la plénitude des pouvoirs de gestion. Cette discordance entre les articles 54 et 70 L.C.S.C. (art. 522 et 531 C.Soc.) fut considérée par les auteurs comme un simple défaut de toilettage de texte, le système mis en place répondant aux attentes de la doctrine, exprimées par le Professeur VAN OMMESLAGHE dès 1960, au terme d’une étude remarquée de droit comparé.

Cette réforme devait consacrer outre un renversement, une séparation nette des pouvoirs entre les différents organes sociaux, l’assemblée générale semblant avoir perdu tout pouvoir d’injonction à l’égard du conseil d’administration de même que tout pouvoir de modification des décisions prises par celui-ci.

Le régime mis en place en Belgique est, par comparaison aux figures usitées en droit public, un régime où l’assemblée (parlementaire) n’a que des pouvoirs limités, là où le conseil (l’exécutif) dispose de la plénitude de compétence

1.2.2       Pouvoirs de gestion et de représentation

11.- Pour fonctionner, la société nécessite d’être munie non seulement d’un organe de gestion mais également d’un organe de représentation. Le conseil d’administration étant le seul organe administratif qui doit obligatoirement être mis en place dans une société, il est tout naturellement en charge de ces deux fonctions.

D’inspiration allemande, la première directive opère une nette distinction entre la sphère de la gestion et celle de lareprésentation de la société.

La directive et la loi n’ont trait qu’au pouvoir de représentation dévolu aux organes sociaux sans modifier le droit applicable aux délégations particulières de pouvoirs à des mandataires ou autres « fondés de pouvoirs ».

(i)             Pouvoirs de gestion

12.- Sur le plan de la gestion, les pouvoirs du conseil d’administration ne sont plus restreints aux seuls actes d’administration ; dans la ligne d’une pratique statutaire courante, le conseil d’administration reçoit les pleins pouvoirs. S’il peut se munir d’organes de gestion journalière (comité de direction et délégués à la gestion journalière), certaines compétences lui sont exclusivement attribuées. Le conseil d’administration dispose également d’une compétence résiduaire, c’est-à-dire toutes celles qui ne sont pas explicitement attribuées par la loi à un organe spécifique.

Si les statuts peuvent restreindre les pouvoirs du conseil d’administration, de telles limitations, dans un souci de protéger les tiers, ne leur sont pas opposables, même si elles sont publiées, sauf si le tiers était de mauvaise foi (art. 526 C.Soc.)

L’utilité de limitations statutaires aux pouvoirs des administrateurs reste toutefois entière sur le plan interne, car susceptible d’engager la responsabilité des administrateurs (art. 527 C.Soc.).

Organe collégial de gestion, le conseil d’administration peut répartir les tâches entre les administrateurs, sans que cette répartition soit opposable aux tiers, même lorsqu’elle est publiée. Il est permis de voir dans ce mode de répartition des tâches, les prémisses de la distinction entre administrateurs passifs et actifs (ou exécutifs et non exécutifs), selon la distinction issue de la pratique anglo-saxonne, voire des comités de direction créés dans les grandes sociétés avant la loi de corporate governance, regroupant les administrateurs actifs, à qui les pouvoirs les plus divers étaient confiés hors cadre légal.

(ii)            Pouvoirs de représentation

13.- Ce conseil, organe collégial, représente la société à l’égard des tiers et en justice (art. 522, § 2 C.Soc.).

Eu égard au caractère peu pratique de la collégialité dans la représentation, s’est développée la pratique des « signatures », elle-même source de confusion juridique pour la société et les tiers. Aussi, la protection des tiers a motivé l’adoption de règles européennes[11] et entraîné des tempéraments à la représentation collégiale.

En vertu de la directive du 9 mars 1968,

« Si la législation nationale prévoit que le pouvoir de représenter la société, peut, par dérogation à la règle légale en la matière, être attribué par les statuts à une seule personne ou à plusieurs personnes agissant conjointement, cette législation peut prévoir l’opposabilité de cette disposition des statuts aux tiers à condition qu’elle concerne le pouvoir général de représentation ; l’opposabilité aux tiers d’une telle disposition statutaire est réglée par les dispositions de l’article 3 ».

Sur cette base, le législateur permet aux statuts de prévoir que la société sera engagée non pas par l’ensemble du conseil d’administration mais par un ou par plusieurs administrateurs qui deviennent, alors, de véritables organes de représentation de la société.

La validité et l’opposabilité de ces pouvoirs de représentation sont soumises à trois conditions – non exemptes de controverses:

  • cela doit être prévu par les statuts ;
  • ces pouvoirs doivent être conférés à un ou plusieurs administrateurs, agissant seuls ou conjointement ;
  • ces pouvoirs doivent comprendre la représentation générale de la société.

On déduit de l’article 522 C.Soc. que d’éventuelles limitations posées aux pouvoirs des représentants, même publiées, sont inopposables aux tiers. Il en va de même des répartitions de tâches entre administrateurs : elles sont inopérantes à l’égard des tiers.

Peuvent seules êtres opposées aux tiers les clauses portant double (ou triple) signature rédigées conformément aux règles rappelées ci-avant.

14.- La société est également engagée même par les actes de ses organes qui excèdent l’objet social. Le législateur a prévu des dispositions originales, avec un principe et une exception.

Le principe : la société est engagée même par les actes des ses organes qui ne relèvent pas de l’objet social. Les tiers n’ont pas à lire les statuts sur ce point. Ils devraient même s’en abstenir, souligne le professeur Chaput, car il existe une exception : leur mauvaise foi. Bien qu’indifférente pour les autres limitations statutaires, la mauvaise foi du tiers libérera la société en cas de dépassement de l’objet social. Mais cette mauvaise foi, élément psychologique, est strictement définie puisque sa réalisation dépendra, en pratique, de la rédaction statutaire de l’objet social d’une part et, de la portée de l’acte, d’autre part.

« La société est liée (…) à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ». Il faut non seulement prouver que le tiers connaissait l’objet social, mais aussi qu’il avait conscience de l’inadéquation de l’acte à l’objet. La preuve est difficile à rapporter, la plupart des actes intéressant directement ou indirectement l’activité sociale.

« La société est liée (…) à moins qu’elle ne prouve que le tiers ne pouvait ignorer que l’acte dépassait cet objet compte tenu des circonstances ». Compte tenu des circonstances!

La seule publication des statuts n’est pas en elle-même constitutive de mauvaise foi, contrairement au droit commun de la publicité légale.

Qu’en est-il des tiers ? Peuvent-ils exciper du dépassement de l’objet social pour se délier ? La Cour de cassation a tranché la controverse par la négative : elle ne reconnaît plus aux limites statutaires qu’un effet purement interne et refuse aux tiers la faculté de pouvoir les invoquer. Le professeur Benoît-Moury a mis en exergue la portée de l’arrêt de notre Cour suprême sur la formulation des statuts. L’auteur souligne que « les formulations larges utilisées dans les clauses relatives à l’objet social étaient précédemment motivées en partie par le souci d’éviter que des tiers n’allèguent de dépassements éventuels pour ne pas exécuter des engagements désavantageux. Le risque n’existant plus, il peut paraître souhaitable aux associés de limiter la sphère d’activité de leur société à titre de garantie de la bonne gestion des mandataires sociaux».

 

1.3          LE PRESIDENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION

15.- Si la fonction du président du conseil d’administration n’est pas expressément organisée par le Code des sociétés, la pratique lui a traditionnellement conféré certaines compétences spécifiques que les codes de corporate governance ont reprises.

Ainsi, il lui revient souvent le droit de convoquer le conseil d’administration, de diriger les séances du conseil, d’accorder la parole ou la retirer à un membre du conseil et de décider si le conseil est valablement constitué pour délibérer. Le président est au regard du droit des sociétés un administrateur comme les autres.

Ses pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers.

16.- Les codes de gouvernance recommandent en outre de ne pas cumuler la fonction de président du conseil d’administration avec celle d’administrateur délégué (ou de CEO).

17.- Lorsque le président du conseil d’administration est chargé seul ou conjointement de pouvoirs de représentation, l’article 522 §2 C.Soc. s’applique et surgissent, à son endroit, les controverses déjà évoquées en matière de clauses de double signature.

Le président se voit généralement attribuer, par les statuts, une place particulière résultant de la voix prépondérante qui lui est confiée en cas de partage des voix au conseil d’administration. Le blocage au sein de l’organe d’administration est ainsi évité.

On restera très attentif aux effets de l’article 518, § 1er, C.Soc. :

« Les administrateurs doivent être au nombre de trois au moins. Toutefois, lorsque la société est constituée par deux fondateurs ou que, à une assemblée générale des actionnaires de la société, il est constaté que celle-ci n’a pas plus de deux actionnaires, la composition du conseil d’administration peut être limitée à deux membres jusqu’à l’assemblée générale ordinaire suivant la constatation par toute voie de droit de l’existence de plus de deux actionnaires. »

« La disposition statutaire octroyant une voix prépondérante au président du conseil d’administration cesse de plein droit de sortir ses effets jusqu’à ce que le conseil d’administration soit à nouveau composé de trois membres au moins. »

Dans la pratique, on notera encore que, couplé avec un système de présidence alternée, la voix prépondérante s’avère d’un grand secours pour éviter le blocage de l’organe de gestion d’une filiale commune détenue par ses deux actionnaires, chacun à concurrence de 50%.

1.4          LE DELEGUE A LA GESTION JOURNALIERE

18.- A l’instar du conseil d’administration envisagé en tant qu’organe de gestion, l’organe chargé de la gestion journalièreest un mandataire, dans l’ordre interne, tantôt – rarement – de l’assemblée générale, tantôt du conseil d’administration, en fonction de l’organe qui l’a désigné. Il est, à l’égard des tiers, l’organe de représentation de la société pour ce qui concerne la gestion journalière des affaires de la société. La délégation de la gestion journalière est facultative

Dans la société anonyme, la gestion journalière peut être assumée par un administrateur – lequel porte alors le titre d’administrateur délégué – ou par d’autres personnes (par exemple un cadre de l’entreprise), éventuellement dans les liens d’un contrat de travail ou, encore, par une autre société alors qualifiée de société de management.

Il est toutefois à noter que l’article 525 C.Soc. ne précise pas quel est l’organe compétent pour désigner le délégué à la gestion journalière. La décision de déléguer la gestion journalière n’est dès lors pas une compétence exclusive du conseil d’administration. En conséquence, s’il devait exister un comité de direction dans la société, celui-ci pourrait très bien déléguer la gestion journalière.

  1. – Le législateur n’a pas défini la notion de « gestion journalière », laissant ce soin à la jurisprudence. La Cour de cassation, dans son arrêt du 17 septembre 1968, a consacré deux catégories d’actes de gestion journalière :
  • ceux qui ne dépassent pas les besoins de la vie quotidienne de la société ; et
  • ceux qui, en raison tant de leur peu d’importance que de la nécessité d’une prompte solution, ne justifient pas l’intervention du conseil d’administration.

Les actes de gestion journalière se limitent dès lors à l’expédition des affaires courantes ou à l’exécution de décisions prises par un autre organe. Le pouvoir de représentation connaît les mêmes limites. Le délégué à la gestion journalière ne peut donc représenter la société en justice que dans le cadre d’un litige modeste.

L’appréciation des limites de la gestion journalière consiste à vérifier la relation entre l’acte et l’objet social de la société, sa dimension, son capital social, … En conséquence, les contours de la notion de gestion journalière sont variables et propres à chaque société ; ceux-ci ne peuvent se déterminer qu’en opérant une analyse concrète au cas par cas pour chaque société. Ainsi, certains actes importants seront exclus du champ de la gestion journalière d’une société donnée au vu de ses activités ou de son importance économique, alors qu’ils pourraient très bien rester dans ces limites dans le chef d’une autre société.

La définition des pouvoirs de cet organe souffre certainement d’un manque de clarté en ce que les limites à ce pouvoir ne sont pas strictement définies.

20.- La pratique de certaines sociétés consistant à étendre la notion de la gestion journalière par l’insertion d’une clause spécifique dans leur statut n’offre aucune solution au problème. En effet, le concept de gestion journalière étant une notion légale, le juge n’est pas tenu par pareille clause. Une telle définition extensive sera dès lors réduite à la notion légale.

Pareilles clauses restent cependant utiles pour mettre en cause la responsabilité du délégué à la gestion journalière qui aurait dépassé les limites statutaires de sa fonction.

21.- Les limitations des pouvoirs du délégué à la gestion journalière – parfois sous forme d’une procuration écrite – sont courantes. Même publiées, ces limitations sont sans effet à l’égard des tiers. Elles restent en revanche un précieux moyen de pression et de contrôle dans l’ordre interne, lorsque le conseil ou l’assemblée désire sanctionner le délégué qui a outrepassé ses pouvoirs.

De cette manière, un acte passé par le délégué, tout en étant contenu dans les limites de la définition légale donnée par la Cour de cassation, mais qui excède les limites statutaires posées à son pouvoir est valablement posé et engage, incontestablement, la société à l’égard des tiers.

Par contre, les limites légales ressortant de la définition de la Cour de cassation, sont opposables aux tiers, de sorte qu’un acte posé par le délégué à la gestion journalière qui excède les pouvoirs tels que définis par la jurisprudence n’engage pas la société.

22.- La définition légale donnée par la Cour de cassation a fait l’objet de critiques de la part de la doctrine en raison de son inadéquation à la réalité pratique des affaires[25]. Certains auteurs[26] ont même tenté de donner une lecture assez extensive de la définition donnée par la Cour de cassation afin de la concilier avec les nécessités pratiques, en consacrant non deux mais trois catégories d’actes comme relevant de la gestion journalière :

  • les actes nécessaires aux besoins quotidiens de la société ;
  • les actes de peu d’importance ; et
  • les actes nécessitant une solution rapide et ne pouvant attendre l’intervention du conseil d’administration.

Cependant, la Cour de cassation a récemment confirmé la définition restrictive du concept de gestion journalière en rappelant que les critères de peu d’importance et d’urgence ne constituaient pas deux critères distincts mais qu’ils étaient cumulatifs. Les difficultés pratiques qui découlent de cette définition restent donc intactes.

Le délégué à la gestion journalière est donc incompétent pour poser un acte urgent qui ne serait pas nécessaire aux besoins quotidiens de la société. Le conseil d’administration doit  se réunir donc chaque fois qu’un tel acte doit être posé.

Une solution à ce problème peut être trouvée dans la mise en place d’un comité de direction qui n’est pas soumis à cette restriction.

1.5          LES MANDATS SPÉCIAUX

23.- Sous réserve des pouvoirs qui sont expressément réservés à un organe par la loi, un organe peut très bien déléguer ses pouvoirs à un de ses membres voire à un tiers en dehors des délégations de pouvoir qui sont organisées par le droit des sociétés.

La validité des mandats n’est pas controversée, pourvu qu’ils ne puissent s’interpréter comme une délégation générale, le mandat général étant interdit. En effet, le Code des sociétés réservant explicitement pareil mandat au conseil d’administration, celui-ci ne pourrait se décharger entièrement de cette responsabilité.

Pareille délégation de pouvoir peut être donnée à des tiers mais aussi à un organe de la société qui agiront en qualité de mandataire sous l’égide des règles du droit commun du mandat. La société sera ainsi tenue par les opérations qui excèdent son objet social mais ne le sera pas lorsque le mandataire sort des limites de son mandat, sauf pour le tiers de s’appuyer sur la théorie du mandat apparent.

Cependant, la ligne de démarcation entre la gestion journalière (dont les limitations internes sont inopposables au tiers) et un mandat formulé en termes généraux est difficile à établir.

Quelques observations et remarques, s’imposent à cet endroit :

– Lorsqu’elle est confiée à un administrateur, la délégation de pouvoirs est souvent interprétée comme devant s’étendre à la représentation générale de la société. Pour cette raison, il est prudent d’éviter que la clause de pouvoirs ne figure dans les statuts pour éviter le risque rappelé ci-avant.

  • Confiée à des cadres, il faut distinguer soigneusement les limitations légales (opposables aux tiers) et les limitations statutaires (inopposables aux tiers).
  • Lorsque la situation de fait soumise au juge (acte déterminé sortant de la compétence d’un délégué), devrait l’obliger à conclure – conformément à une solution unanime de la doctrine – que la société n’a pu être valablement engagée, le recours au mandat apparent ou à la ratification s’avère être le moyen le plus efficace de protéger les tiers.
  • L’octroi de mandats spéciaux est de droit et ne nécessite en conséquence – contrairement à une ancienne interprétation de la Cour de cassation – aucune habilitation statutaire : le conseil d’administration, les représentants généraux au sens de l’article 522 C.Soc., le comité de direction ainsi que les délégués à la gestion journalière dans le cadre de cette gestion, peuvent donc conférer des mandats particuliers aux personnes de leur choix. Sauf le cas du mandat conféré par le délégué à la gestion journalière, les tiers n’ont pas à vérifier si les pouvoirs entrent ou non dans la sphère de compétence de ceux qui les ont donnés.

1.6          LE COMITE DE DIRECTION

A.            Introduction : la loi du 2 août 2002 et la corporate governance

24.- Face à la nécessité dans les grandes sociétés de mettre en place un organe intermédiaire entre le conseil d’administration et l’organe de gestion journalière, la pratique avait depuis un certain temps déjà institué des structures préfigurant au comité de direction tel que consacré par la loi du 2 août 2002 dite de corporate governance.

La loi de corporate governance a consacré, à  l’article 524bis C.Soc., la possibilité d’instituer un organe optionnel, le comité de direction, dont la création a pour effet de créer une structure duale (ou dualiste) et, partant, une dissociation des fonctions au sein du conseil d’administration, entre personnes chargées d’une fonction de direction et d’autres, cantonnées à la surveillance des premières et à la définition de la politique générale de la société.

L’option ouverte par la loi du 2 août 2002 s’attache à répondre aux préoccupations de la gouvernance d’entreprise : celle de l’efficacité des entreprises et d’une plus grande transparence dans la répartition des compétences et des responsabilités au niveau de l’administration des sociétés.

Ces préoccupations sont d’ailleurs clairement reprises par les codes de corporate governance.

Les sociétés cotées sont directement incitées à se conformer aux principes, dispositions et lignes de conduite, du Code de corporate governance de 2009 (« comply or explain ») dans l’objectif, répété, de l’efficacité à long terme :

« L’objectif principal du Code est de contribuer à la création de valeur à long terme. Le succès des entreprises montre qu’une bonne gouvernance peut conduire à la création de richesse, non seulement pour les actionnaires mais aussi pour toutes les autres parties prenantes. En revanche, les manquements des entreprises peuvent entraîner d’importantes pertes bien au-delà de la perte de valeur pour les actionnaires.

La crise financière a montré combien la confiance est importante. Une bonne gouvernance d’entreprise, basée sur la transparence et la responsabilité, renforce la confiance des investisseurs et des financiers dans les sociétés et profite aux autres parties prenantes. La confiance permettra, à son tour, aux sociétés d’avoir accès à un financement externe et d’obtenir des ressources à un moindre coût. La gouvernance peut également apporter des avantages macroéconomiques comme l’amélioration de l’efficacité et de la croissance économiques ainsi que la protection des investissements privés.».

Les autres entreprises, moyennes ou petites, subissent le même effet d’attraction, par phénomène de capillarité. Les principes de bonne gouvernance y gagnent de plus en plus de terrain. Ils s’appréhendent comme un ensemble de règles visant certes à accroître l’efficacité de fonctionnement des organes sociétaires mais, en outre, à harmoniser et à codifier les rapports qu’entretiennent ces organes entre eux, pour éviter les dérapages illustrés par les affaires ayant conduit à la réflexion qui nous occupe.

25.- La création d’un comité de direction est facultative. Néanmoins, afin de pouvoir instituer un comité de direction au sein d’une société, les statuts doivent prévoir expressément cette possibilité, ceci à la différence de la gestion journalière que l’on admet généralement pouvoir être déléguée par le conseil d’administration même en l’absence d’habilitation statutaire. A défaut de délégation statutaire de pouvoirs au comité de direction, le conseil conservera donc, a priori, sa structure « unitaire ».

Par contre, l’organisation et le mode de fonctionnement du comité de direction peuvent être prévus par les statuts ou, à défaut de clause statutaire, par le conseil d’administration.

B.            Les pouvoirs du comité de direction

26.- L’organisation du comité de direction est sensiblement plus libre que celle du conseil d’administration, les statuts ou une décision du conseil d’administration pouvant la déterminer librement.

Le comité de direction est un collège fonctionnant comme tel. Les statuts ou le conseil d’administration peuvent néanmoins prévoir une majorité renforcée voire même l’unanimité pour les décisions à prendre par le comité de direction.

Au même titre que ce qui prévaut pour le conseil d’administration, une éventuelle répartition des tâches interne entre les membres du comité de direction ne peut pas être opposable aux tiers, même si cette disposition est publiée (article 524bis,alinéa 5 C.Soc.).

De surcroît, les actes accomplis par les membres du comité de direction qui dépasseraient les limites de l’objet social engagent néanmoins la société, à moins qu’il puisse être établi que le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances (article 526 C.Soc.).

27.- L’article 524bis C.Soc. permet de déléguer au comité de direction l’ensemble des pouvoirs de gestion appartenant au conseil d’administration sans que cette délégation ne puisse porter sur la politique générale de la société, ou sur l’ensemble des actes réservés au conseil d’administration en vertu d’autres dispositions de la loi. Ainsi par exemple, la possibilité de procéder à une augmentation de capital par la voie du capital ne peut être déléguée au comité de direction.

L’idée sous-jacente à la constitution d’un comité de direction est d’instituer un organe intermédiaire entre la gestion journalière et le conseil d’administration qui conserve la tâche d’instaurer les stratégies et les lignes de conduite qui doivent être suivies par la société.

Il est conseillé de déterminer clairement les pouvoirs et les compétences du comité de direction par rapport à celles du conseil d’administration dans le cadre d’un règlement d’ordre intérieur ou d’un protocole d’accord, ceci afin d’éviter autant que faire se peut des conflits de compétence entre les deux organes.

Le comité de direction demeure en outre sous le contrôle du conseil d’administration à qui il doit rendre des comptes. En effet, le conseil d’administration peut surveiller si la politique générale qu’il a décidée est bien mise en œuvre par le comité de direction.

En outre, la relation entre les deux organes prenant sa source dans une délégation de pouvoir donnée par le conseil d’administration, ce dernier peut éventuellement décider de supprimer le comité de direction.

28.- En ce qui concerne les pouvoirs de représentation du comité de direction, l’article 524bis, al. 3 C.Soc. dispose que « les statuts peuvent conférer à un ou plusieurs membres du comité de direction le pouvoir de représenter la société, soit seuls, soit conjointement ». Cette clause statutaire est opposable aux tiers dans les conditions prévues par l’article 76, c’est à dire à partir du jour de sa publication aux annexes du Moniteur belge.

Des restrictions plus rigoureuses au pouvoir de représentation du comité de direction qui seraient imposées, conformément à l’article 524bis, al. 3 C.Soc., dans les statuts ou la décision du conseil d’administration ne pourraient en revanche être opposées aux tiers.

Dans l’éventualité où le pouvoir de représentation serait remis de manière générale au comité de direction, il faudrait considérer que le pouvoir de représentation reflète les pouvoirs de gestion dont le comité de direction peut être investis, sans que cela ne s’étende à la représentation générale de la société par les administrateurs, en vertu de l’article 522, § 2 C.Soc. En effet, la mise en place d’un comité de direction ne pourrait faire défaut au pouvoir de représentation générale du conseil d’administration lorsque les statuts contiennent la clause visée à l’article 522, § 2 C.Soc.

De la même manière, le comité de direction ne peut être compétent pour les matières réservées au conseil d’administration. Si un acte posé par le comité devait relever d’une des matières réservées, la société ne serait pas liée.

 

1.7          LES COMITÉS CONSULTATIFS

29.- L’article 522, § 1er, alinéa 3 C.Soc., porte que « le conseil d’administration peut créer en son sein et sous sa responsabilité un ou plusieurs comités consultatifs. Il définit leur composition et leur mission ».

Cette disposition a entériné une pratique déjà ancienne. Les codes de corporate governance apportent des précisions utiles relatives à la constitution et aux fonctions des différents comités. Soulignons que les comités ne jouissent que d’une compétence d’avis.

30.- On notera, toutefois, que la loi du 17 décembre 2008 a réservé un sort particulier au comité d’audit. Il dispose de compétences propres, telle celle qui consiste à autoriser le commissaire d’une société cotée ou d’une société faisant partie d’un grand groupe au sens de l’art. 16 C.Soc. à ne pas respecter la nouvelle règle imposant un rapport « one to one » entre les honoraires d’audit et les autre honoraires (art. 133, al. 6, 1° C.Soc.).

Le comité d’audit est examiné plus en détails ci-dessous (X).

1.8          LES ADMINISTRATEURS INDÉPENDANTS

A.            le régime introduit en 2002

31.- Conscient que la réalité économique des groupes de sociétés a entraîné de légitimes préoccupations dans le chef des actionnaires extérieurs au groupe et dans celui des créanciers des sociétés qui composent ce groupe (i) ainsi que de l’avantage que constituent des dispositions préventives par rapport aux classiques sanctions de la responsabilité civile et de la théorie de l’abus de majorité (ii), le législateur a prévu une procédure particulière de prévention des conflits d’intérêt applicable aux seules sociétés cotées.

En vertu de l’article 524 C.Soc., certaines décisions ou opérations accomplies en exécution prise par une société cotée doivent faire l’objet d’une procédure préalable d’appréciation par un comité formé de trois administrateurs indépendants et d’un ou plusieurs experts indépendants.

Ce comité doit apprécier le gain ou le préjudice qui résultera, pour la société et ses actionnaires, de la décision ou l’opération concernée qui intéresse d’autres sociétés du groupe au sens de la loi.

La pratique du recours aux administrateurs indépendants est ainsi consacrée légalement, quoique limitée aux décisions et opérations précitées dans les sociétés cotées. Il pourrait s’agir là d’un premier pas vers une réforme plus profonde de la structure organique de la société anonyme qui aboutirait à l’institution plus généralisée des administrateurs indépendants et de leur statut et, par conséquent, à l’introduction d’un véritable système dualiste (optionnel, idéalement) dans notre droit des sociétés.

B.            La loi du 17 décembre 2008

32.- La loi du 17 décembre 2008 instituant notamment un comité d’audit dans les sociétés cotées et dans les entreprises financières a introduit l’article 526ter dans le Code des sociétés qui impose les critères d’indépendance des administrateurs. Ces critères valent tant pour les membres du comité d’audit que pour les administrateurs indépendants visés à l’article 524 C.Soc.

Ces critères sont:

(i)     ne pas avoir exercé de mandat exécutif dans l’organe de gestion ou une fonction de membre du comité de direction ou de délégué à la gestion journalière auprès de société ou des sociétés qui lui sont liées, durant les cinq années précédant sa nomination,

(ii)    ne pas avoir siégé au conseil d’administration en tant qu’administrateur non exécutif pendant plus de trois mandats successifs, ou douze ans maximum (i.e. un nouveau critère prévu par la loi du 17 décembre 2008),

(iii)   ne pas avoir fait partie du personnel de direction de la société ou d’une société liée durant les trois années précédant sa nomination,

(iv)  ne pas recevoir, ni avoir reçu, de rémunération ou autre avantage en dehors d’une rémunération perçue comme membre non exécutif de l’organe de gestion ou membre d’un organe de surveillance (i.e. un nouveau critère prévu par la loi du 17 décembre 2008),

(v)   ne pas détenir de droits sociaux supérieurs à 10% du capital, du « fonds social » ou d’une catégorie d’actions dans l’entreprise (directement ou indirectement).

(vi)  ne pas entretenir, ni avoir entretenu au cours du dernier exercice social, une relation d’affaire significative avec la société ou des sociétés liées (directement ou indirectement),

(vii) ne pas avoir été au cours des trois dernières années, associé ou salarié de l’auditeur externe de la société, actuel ou précédent ou d’une société qui leur est liée (i.e. un nouveau critère prévu par la loi du 17 décembre 2008),

(viii)                ne pas être membre exécutif de l’organe de gestion d’une société dans laquelle un administrateur exécutif de la société siège en tant que membre non exécutif, ou membre d’un organe de surveillance, ni entretenir d’autres liens importants avec les administrateurs exécutifs de la société du fait de fonctions occupées dans d’autres sociétés ou organes,

(ix)  n’avoir pas au sein de l’entreprise, un conjoint, cohabitant légal, ou membre de sa famille au deuxième degré exerçant un mandat exécutif ou de direction, ou membre du personnel de direction.

Notons que ces neuf critères sont également repris dans la définition de l’administrateur indépendant dans le nouveau code belge de corporate governance, publié le 12 mars 2009.

La loi prévoit un régime transitoire afin de permettre aux sociétés de se conformer aux critères d’indépendance précités:

  • les administrateurs des sociétés cotées nommés avant le 8 janvier 2009, qui satisfont à l’ancien article 524, § 4, 2 C.Soc., mais non aux critères de l’article 526ter C.Soc., peuvent agir en qualité d’administrateur indépendant selon les anciens critères jusqu’au 1er juillet 2011,
  • les membres de l’organe légal d’administration des entreprises financières, nommés avant le 8 janvier 2009, qui satisfont aux critères définis et publiés dans le rapport annuel établi par cet organe pour déterminer leur indépendance, peuvent agir en qualité de membre indépendant selon les anciens critères jusqu’au 1er juillet 2011,

Il en résulte que les administrateurs des sociétés cotées et des entreprises financières nommés après le 8 janvier 2009, doivent respecter les critères fixés par l’article 526ter C.Soc.

 

1.9          LES CODES « CORPORATE GOVERNANCE 2009 » ET « BUYSSE II »

A.            Le code corporate governance 2009

33.- La corporate governance est à l’origine de recommandations additionnelles qui viennent compléter les règles du Code des sociétés. En Belgique, deux codes reprennent ces recommandations : le Code de corporate governance de 2009 pour les sociétés cotées et le Code Buysse II pour les sociétés non-cotées.

Les règles applicables en matière de corporate governance s’attachent principalement à définir le rôle et le fonctionnement du conseil d’administration, sans modifier les règles légales applicables à celui-ci afin de préserver ses relations avec les actionnaires de la société. Ces règles ont comme objectif d’assurer la bonne efficacité du conseil d’administration, notamment par la création de différents comités spécialisés ayant pour mission de procéder à l’examen de questions spécifiques et de le conseiller à ce sujet (art. 5.1. du Code de corporate governance de 2009). La prise de décisions reste une compétence collégiale du conseil d’administration mais celui-ci est aidé dans sa tâche par une redéfinition des rôles de chacun (président, administrateurs exécutifs et non exécutifs) et la création divers comités spécialisés dans l’une ou l’autre des missions assignées au conseil d’administration.

La mouture récente du Code de corporate governance n’introduit aucune révolution sur le plan de l’administration de la société. Les changements introduits concernent principalement la politique de rémunération des dirigeants.

34.- Le Code de corporate governance de 2009 comprend trois ensembles de règles :

  • les principes
  • les dispositions
  • les lignes de conduite

Les neufs principes de gouvernance d’entreprise sont les mêmes que ceux du Code Lippens:

  • Principe 1 : La société adopte une structure claire de gouvernance d’entreprise.
  • Principe 2 : La société se dote d’un conseil d’administration effectif et efficace qui prend des décisions dans l’intérêt social.
  • Principe 3 : Tous les administrateurs font preuve d’intégrité et d’engagement.
  • Principe 4 : La société instaure une procédure rigoureuse et transparente pour la nomination et l’évaluation du conseil d’administration et de ses membres.
  • Principe 5 : Le conseil d’administration constitue des comités spécialisés.
  • Principe 6 : La société définit une structure claire de management exécutif.
  • Principe 7 : La société rémunère les administrateurs et les managers exécutifs de manière équitable et responsable.
  • Principe 8 : La société engage avec les actionnaires existants et potentiels un dialogue basé sur la compréhension mutuelle des objectifs et des attentes.
  • Principe 9 : La société assure une publication adéquate de sa gouvernance d’entreprise.

35.- Quelles sont les recommandations applicables à ce que le Code de corporate governance désigne comme le management exécutif ?

La notion de management exécutif ne reçoit aucune définition légale, toutefois le Code de corporate governance prévoit que le management exécutif se compose des personnes suivantes : les administrateurs exécutifs, le CEO (délégué à la gestion journalière), les membres du comité de direction ainsi que les membres de tout autre comité exécutif.

Le management exécutif regroupe au minimum tous les administrateurs exécutifs (art. 6.2 du Code de corporate governance).

36.- L’objectif visé par le Code de corporate governance est d’établir une nette séparation entre les responsabilités du conseil d’administration et les responsabilités exécutives de la conduite des activités de la société (1.5 du Code de corporate governance).

C’est au conseil d’administration qu’il revient de déterminer la structure du management exécutif et d’en nommer les membres avec l’assistance du comité de nomination (6.1 et 1.4 du Code de corporate governance) pour autant qu’il confie au management exécutif les pouvoirs nécessaires pour lui permettre d’assumer ses responsabilités et obligations.

37.- Le Code de corporate governance prévoit les fonctions minimales qui doivent être confiées au management exécutif[50](art. 6.5), à savoir :

  • être chargé de la conduite de la société ;
  • mettre en place des contrôles internes (systèmes d’identification, d’évaluation, de gestion et de suivi des risques financiers et autres), basés sur le cadre référentiel approuvé par le conseil d’administration, sans préjudice du rôle de suivi du conseil d’administration ;
  • soumettre au conseil d’administration la préparation exhaustive, ponctuelle, fiable et exacte des états financiers, conformément aux normes comptables et aux politiques de la société ;
  • préparer la communication adéquate des états financiers et des autres informations significatives financières et non financières de la société ;
  • soumettre au conseil d’administration une évaluation objective et compréhensible de la situation financière de la société ;
  • fournir en temps utile au conseil d’administration toutes les informations nécessaires à l’exécution de ses obligations.

Le Code de corporate governance prévoit en outre que le management exécutif est responsable à l’égard du conseil d’administration et qu’il lui rend compte de l’exercice de ses fonctions. Le conseil d’administration a également la charge d’évaluer les performances management exécutif.

L’article 6.6 du Code de corporate governance impose d’adopter des procédures claires pour les points suivants:

  • propositions par le management exécutif de décisions à prendre par le conseil d’administration ;
  • prise de décisions par le management exécutif;
  • rapport au conseil d’administration sur les décisions clés prises par le management exécutif;
  • évaluation du CEO et des autres membres du management exécutif.

38.- Le rôle du président du conseil d’administration a été décrit avec plus de précisions sous l’impulsion des dispositions de corporate governance.

Les articles 2.5 à 2.7 du Code de corporate governance lui attribuent la responsabilité de coordonner et de diriger le conseil d’administration, en veillant à développer un climat de confiance au sein du conseil en contribuant à des discussions ouvertes, à l’expression constructive des divergences de vues et à l’adhésion aux décisions prises par le conseil d’administration.

C’est à lui que revient d’établir l’ordre du jour, de veiller à la bonne application des procédures relatives à la préparation, aux délibérations, aux prises de décisions et à leur mise en œuvre ainsi qu’à la communication des informations nécessaires avant les réunions. Il doit en outre veiller à développer une interaction efficace entre le conseil d’administration et le management exécutif.

L’article 8.9 du Code de corporate governance lui attribue aussi la direction de l’assemblée générale. A cet égard il lui revient de prendre les mesures nécessaires afin qu’il soit répondu aux questions des actionnaires. Les administrateurs répondent aux questions relatives aux rapports annuels et aux points portés à l’ordre du jour, dans la mesure où les réponses ne risquent pas de porter gravement préjudice à la société, ses actionnaires ou à son personnel.

39.- Le Code de corporate governance s’attache aussi à répartir clairement les responsabilités entre la fonction de président du conseil d’administration et celle de CEO. Cette répartition doit être mise par écrit et faire l’objet d’une approbation par le conseil d’administration.

Ainsi, l’article 1.5 du Code de corporate governance prévoit que les fonctions de Président du conseil d’administration et de CEO doivent être exercées par des personnes différentes, dans un souci de distinguer la responsabilité du conseil d’administration d’une part et celle de la responsabilité exécutive d’autre part.

De la même manière, l’article 4.7 du Code de corporate governance dispose que s’il est envisagé de nommer un ancien administrateur en tant que CEO, le conseil d’administration doit examiner avec soin les aspects positifs et négatifs qui résulteraient de cette nomination et doit justifier de la conformité de cette désignation avec l’intérêt de la société, dans le chapitre se rapportant à la corporate governance de son rapport annuel.

40.- Comme déjà mentionné ci-avant, le Code de corporate governance charge le président de la promotion d’une réelle interaction entre le conseil d’administration et le management exécutif.

Dans un souci de dialogue entre les différents organes de la société, l’article 1.6 du Code de corporate governance précise que le Président et le CEO se doivent d’établir des relations étroites. Le Président se doit aussi de supporter et de conseiller le CEO tout en respectant l’autonomie et les responsabilités de celui-ci. Il doit également le consulter, par exemple, pour établir l’ordre du jour du conseil d’administration (article 2.5 du Code de corporate governance)

Le CEO est envisagé comme un homme d’action qui s’attaque directement aux problèmes quotidiens de la société alors que le Président a un rôle plus réflexif sur les opérations sans se charger lui-même de celles-ci.

41.- L’article 2.3 du Code de corporate governance impose que la moitié des administrateurs soit non exécutifs. De plus, au minimum trois administrateurs non-exécutifs doivent répondre aux critères d’indépendance qui sont listés à l’Annexe A du Code de corporate governance.

Les administrateurs exécutifs et non-exécutifs sont appréhendés comme jouant des rôles distincts et complémentaires au sein du conseil d’administration.

Selon l’article 3.3 du Code de corporate governance, les administrateurs exécutifs ont la charge de communiquer toutes les informations utiles en rapport avec les activités et les finances de la société qui seraient nécessaires au bon fonctionnement du conseil d’administration.

Les administrateurs non-exécutifs, quant à eux, procèdent à l’évaluation rigoureuse de la performance du management exécutif dans la réalisation des objectifs convenus. Ils ont aussi comme tâche d’évaluer de manière détaillée la performance du management exécutif dans le cadre de la réalisation des objectifs convenus. Les administrateurs non-exécutifs procèdent également à l’évaluation régulière (de préférence au moins une fois par an) de leur interaction avec le management exécutif. A cet effet, ils se réunissent au moins une fois par an sans que le CEO et les autres administrateurs exécutifs ne soient présents.

42.- A l’instar du Code Lippens, le Code de corporate governance de 2009 ne fournit aucune précision spécifique au sujet des comités de direction. Ceci vient confirmer la tendance dominante moniste de la structure de gouvernance des sociétés belges.

La seule référence au comité de direction se retrouve à l’article 6.2 du Code de corporate governance qui précise que, lorsqu’il existe un comité de direction, le management exécutif comprend également tous les membres du comité de direction que celui-ci soit ou non constitué conformément à l’article 524bis C.Soc.

B.            Le Code Buysse II

43.- Le Code Buysse II (corporate governance – recommandations à l’attention des entreprises non cotées en bourse) établi à l’initiative de l’UCM et de l’UNIZO est subdivisé en dix parties :

  • Introduction et principes généraux ;
  • Bonne gouvernance d’entreprise ;
  • La responsabilité sociale de l’entreprise
  • Le conseil d’avis ;
  • Un conseil d’administration actif ;
  • Un (senior) management performant ;
  • Des actionnaires engagés ;
  • Contrôle et gestion des risques ;
  • Recommandations spécifiques aux entreprises familiales – Gouvernance familiale ;
  • Publicité des règles en matière de corporate governance.

L’objet du Code Buysse II est l’organisation plus efficace de la structure au niveau de la direction des entreprises ainsi que de ces processus décisionnels, l’accroissement de la transparence et son objectivation. Les entreprises non cotées en bourse doivent en effet tirer avantage tant au niveau interne qu’au niveau externe de l’application de tels principes.

« Ainsi, précisent les auteurs du Code Buysse II en guise d’introduction, une structure efficace au niveau de la direction :

  • donne une image professionnelle de l’entreprise à l’ensemble des parties concernées, aux banques et monde financier en particulier ;
  • est un atout sur le marché du recrutement ;
  • peut jouer un rôle important afin d’assurer la continuité de l’entreprise, dans les entreprises familiales en particulier ;
  • peut contribuer à augmenter la rentabilité des entreprises ».

44.- Attardons-nous quelque peu aux recommandations visées par le Code Buysse II se rapportant à l’organisation du conseil d’administration :

(i)             Composition équilibrée et indépendante

45.- Le Code Buysse II recommande la désignation d’administrateurs non exécutifs ou externes au sein du conseil d’administration,

La notion d’administrateur externe est définie comme suit :

«Les administrateurs externes sont des administrateurs qui n’appartiennent pas au management ni à l’actionnariat de contrôle. Des administrateurs qui correspondent à cette définition pourront, dans la plupart des cas, être considérés comme indépendants à moins que leur relation avec le management ou avec les actionnaires soit de nature à faire naître des doutes. Bien que l’indépendance des administrateurs externes se recommande, il faut souligner que, surtout dans des petites et moyennes entreprises, leur compétence est plus importante que leur indépendance au sens strict. Ce qui est crucial, c’est leur autorité objective, qui est fondée sur leur compétence et leur bonne relation avec la direction de l’entreprise, et qu’ils pourront faire valoir dans l’intérêt de l’entreprise.».

Le Code Buysse II souligne que toute entreprise doit, idéalement, faire entrer dans son conseil d’administration plusieurs administrateurs externes en veillant toutefois à tenir compte, de la taille, de la structure et de la phase de développement de l’entreprise.

C’est bien donc la compétence plus que l’indépendance qui est mise en exergue dans le Code Buysse II qui poursuit, en qualifiant les administrateurs externes, qu’ils « sont une caisse de résonance pour le chef d’entreprise » ; ceux-ci veillent à l’expérience et à la transmission de connaissance.

(ii)            Le rôle du président

A l’instar du Code de corporate governance de 2009, il est ici recommandé de ne pas cumuler la fonction du président du conseil d’administration avec celle d’administrateur délégué, ceci toujours en fonction de la taille et de la phase de développement de l’entreprise.

Le président est considéré comme le gardien des processus gérant le fonctionnement du conseil d’administration, celui qui prodigue des conseils judicieux à l’actionnaire et au management, qui a le profil d’un médiateur et d’un arbitre ; il conduit et dirige le processus de nomination du top management ainsi que les membres du conseil d’administration.

(iii)           Rôle des administrateurs externes

Le Code Buysse II donne les fonctions suivantes aux administrateurs externes :

  • assurer l’existence d’un regard objectif sur l’entreprise ;
  • donner des conseils impartiaux ;
  • former une caisse de résonance pour l’entrepreneur ;
  • augmenter la discipline et le sens des responsabilités en ce qui concerne le reporting ;
  • aider en situations de crise ;
  • veiller à la succession de l’administrateur délégué ;
  • partager avec l’entreprise leurs réseaux et leurs relations ; et
  • veiller à l’expérience et à la transmission de la connaissance.

Le Code met toutefois en exergue le caractère collégial du conseil d’administration. « Il convient d’éviter qu’il y ait une discorde entre les administrateurs exécutifs et les administrateurs non exécutifs au sein du conseil d’administration, même si les administrateurs externes ont la possibilité de se réunir séparément en cas de nécessité.

Les décisions du conseil d’administration doivent être prises après concertation et avec un effort permanent de consensus. La plus-value d’un conseil d’administration actif réside précisément dans l’interaction entre les administrateurs externes et les autres administrateurs. Le président doit veiller à ce que tous les administrateurs puissent exprimer leur opinion individuellement et en toute indépendance.».

(iv)          Les comités d’avis et conseils d’avis

46.- Le Code reconnaît l’utilité des comités d’avis et en distingue quatre qui sont susceptibles d’assister le conseil d’administration dans leur prise de décisions : le comité d’audit, le comité de nomination, le comité de rémunération et le comité stratégique. C’est au conseil d’administration qu’il revient d’apprécier s’il y a lieu ou non créer ces comités en tenant compte des défis auxquels il est confronté et de la taille de l’entreprise.

A côté de ces comités, le Code Buysse II prévoit aussi la faculté de créer un conseil d’avis qui conseillera la direction de l’entreprise sur la gestion de la société. Ce conseil devrait être équitablement composé de membres internes et de membres externes qui doivent justifier d’une indépendance.

(v)           Le contrôle des risques

47.-Comparé à sa version de 2005, le Code Buysse II s’attache à définir plus en détails ses recommandations relatives au contrôle des risques. Le conseil d’administration est chargé de définir une politique claire et des procédures de contrôle en matière de gestion des risques.

Cette tâche sera prise en charge en pratique par le management de la société.

(vi)          Nécessité d’avoir un (senior) management performant

48.- Le senior management est définit comme étant l’ensemble des administrateurs exécutifs, des membres du comité de direction (ou comité de management) et du top management.

Le senior management coïncidera, souvent, avec l’administrateur délégué (CEO), qu’il soit assisté ou non d’un ou de plusieurs administrateurs exécutifs ou membres de la direction.

La stratégie d’entreprise est décidée, cela a été rappelé, par le conseil d’administration en vertu des principes qui découlent du « mission statement ». C’est alors au senior management qu’il revient d’exécuter cette stratégie et d’informer le conseil d’administration de cette direction opérationnelle, de l’évolution des résultats et des propositions éventuelles nécessaires au redressement de la stratégie.

Le Code Buysse II institue l’administrateur délégué comme responsable du bon fonctionnement du management tant à l’égard du conseil d’administration qu’à l’égard des actionnaires, raison pour laquelle il est suggéré de faire ratifier la nomination d’un administrateur non par le conseil d’administration mais par l’assemblée générale.

Il est enfin recommandé, en fonction, toujours, de la taille et de la phase de développement de l’entreprise, de procéder à une déclaration de corporate governance qui, le cas échéant, peut être reprise dans le rapport annuel de l’entreprise.

(vii)         Recommandations spécifiques aux entreprises familiales

49.- Le Code Buysse II propose la mise en place d’un forum familial qui constitue une plateforme de communication et d’information ainsi que de consultation sur toutes les questions qui concerne l’entreprise. Il suggère également la fixation de certaines règles du jeu dans le cadre d’une charte familiale. Cette charte peut ainsi fixer les règles concernant :

  • les valeurs et la vision familiale,
  • la propriété de l’entreprise familiale,
  • les objectifs financiers de la famille,
  • les carrières dans l’entreprise familiale,
  • la « gouvernance » de l’entreprise familiale,
  • etc…

Le Code Buysse II suggère également que le conseil d’administration et le management agissent conjointement pour encourager l’implication de l’ensemble des actionnaires dans l’entreprise et qu’au moins deux fois par an une concertation entre les actionnaires, le conseil d’administration et le management soit organisée.

Il est, dans un même contexte, recommandé de procéder à la rédaction d’une convention entre actionnaires qui s’accorde au minimum sur :

  • les cas où la transmission des titres n’est soumise à aucune limitation ;
  • les limitations posées à la cessibilité des titres telles que par exemple les clauses d’agrément et de préemption ;
  • le prix qui devrait être payé pour les titres dans ces cas de figures.

Le Code Buysse II recommande également d’insérer dans la convention entre actionnaires des dispositions concernant la composition du conseil d’administration.

Nous ne pouvons, en cette matière, que suggérer que les statuts reflètent les desiderata des actionnaires quant à la composition du conseil d’administration afin d’éviter tout problème quant à l’applicabilité des principes ainsi décidés à l’égard de l’ensemble des actionnaires.

Le Code recommande aussi de mettre en place des processus relatifs à la transmission de l’entreprise familiale et au règlement des conflits.

 

1.10        LE COMITE D’AUDIT

50.- Selon la Directive Audit[51], l’existence de comités d’audit contribue à minimiser les risques encourus par les sociétés en matière financière, opérationnelle ou réglementaire et accroît la qualité de l’information financière.

Chaque entité d’intérêt public doit donc être dotée d’un comité d’audit[52].

Ce comité est chargé du suivi du processus d’élaboration de l’information financière, du suivi de l’efficacité des systèmes de contrôle externe et d’audit interne, du suivi du contrôle légal des comptes annuels et des comptes consolidés, ainsi que de l’examen et du suivi de l’indépendance du contrôleur légal des comptes ou du cabinet d’audit. Il intervient également dans le processus de nomination du contrôleur légal en formulant une recommandation[53].

51.- Notons qu’afin de doter le conseil d’administration d’instances de conseil et d’avis destinées à améliorer l’efficacité de la gestion et à prévenir les conflits d’intérêts, le Code Lippens recommandait déjà la création de comités spécialisés, tel que le comité d’audit.

La loi corporate governance a ensuite consacré l’existence de comités consultatifs (art. 522, §1er, in fine C.Soc.), dont la mission est de faciliter la tâche du conseil d’administration.

A.            Champ d’application

52.- Faisant usage des possibilités ouvertes par la Directive Audit, la loi du 17 décembre 2008 impose la création d’un comité d’audit au sein :

  • des sociétés (européennes) cotées ;
  • des établissements de crédit ;
  • des entreprises d’assurance ;
  • des entreprises d’investissement ;
  • des sociétés de gestion d’organismes de placement collectif.

53.- Lorsque ces sociétés remplissent, sur une base consolidée, au moins deux des trois critères suivants : (i) nombre moyen de salariés inférieur à 250 personnes sur l’ensemble de l’exercice concernée, (ii) total du bilan inférieur ou égal à 43.000.000 €, (iii) chiffre d’affaires net annuel inférieur ou égal à 50.000.000 €, les fonctions du comité d’audit peuvent être exercées par l’organe d’administration.

La loi du 17 décembre 2008 exige, en ce cas, que la société dispose d’au moins un administrateur indépendant et à la condition que, au cas où le président du conseil d’administration en est un membre exécutif, il ne préside pas cet organe lorsque celui-ci agit en qualité de comité d’audit.

54.- Les entreprises d’investissement et les sociétés de gestion d’organismes de placement collectif qui répondent à ces critères de taille sont, elles, totalement exemptées de l’obligation d’instaurer un comité d’audit.

55.- Notons également que la loi du 17 décembre 2008 prévoit d’autres assouplissements à ces règles générales.

En effet, les établissements de crédit et les entreprises d’assurance qui sont des filiales d’une société dans laquelle un comité d’audit dont les attributions s’étendent à tout le groupe a été institué, peuvent bénéficier de dérogations accordées par la CBFA, pour autant cependant que leurs titres ne soient pas admis à la négociation sur un marché réglementé.

Sont en outre exemptés purement et simplement, les organismes de placement collectif à nombre variable de parts publics (tels que définis à l’article 10 de la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuille d’investissement) et pour les sociétés dont la seule activité consiste à émettre des titres adossées à des actifs, avec dans ce dernier cas l’obligation de justifier l’absence de comité d’audit ou de confier les fonctions du comité d’audit au conseil d’administration (art. 526bis, §7 nouveau C.Soc.).

Enfin, un régime spécifique est mis en place pour les sociétés européennes cotées dotées d’une structure dualiste : un comité d’audit est instauré au sein du conseil de surveillance (art. 913bis et 913ter C.Soc.).

B.            Composition du comité d’audit, administrateur indépendant

56.- Deux critères sont essentiels pour la désignation des membres du comité d’audit : l’indépendance et la compétence. Le comité d’audit est d’ailleurs composé de membres non exécutifs du conseil d’administration. Au moins un membre du comité d’audit doit être un administrateur indépendant et compétent en matière de comptabilité et d’audit.

Aux termes du nouvel article 526bis du Codes des sociétés, le comité d’audit est composé de membres non exécutifs du conseil d’administration.

Au moins un membre du comité d’audit doit être un administrateur indépendant et compétent en matière de comptabilité et d’audit. Cette formulation semble ainsi sous-entendre que certains membres du conseil d’administration ne doivent pas être compétents en matière de comptabilité et d’audit. Il appartient cependant au conseil d’administration, dans son ensemble, d’arrêter les comptes annuels. Ceci pourrait être invoqué à l’avenir par un administrateur pour tenter d’échapper à sa responsabilité.

57.- L’article 526ter, nouveau C.Soc. impose des critères auxquels doivent répondre les membres indépendants du conseil d’administration en s’inspirant de la recommandation de la Commission des Communautés Européennes du 15 février 2005 concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés cotées et des comités institués au sein du conseil d’administration ou de surveillance.

Ces critères sont les suivants et ont été analysés ci-avant (VIII)

58.- Notons qu’en ce qui concerne les établissements financiers et les entreprises d’assurance, la loi du 17 décembre 2008 prescrit que les membres du comité d’audit disposent d’une « compétence collective » dans le domaine des activités de la société et en matière de comptabilité et d’audit, sans définir la notion de « compétence collective ». Cette notion nous paraît signifier que la somme des compétences des membres du comité d’audit doit former au moins une compétence complète dans le domaine des activités de la société et en matière de comptabilité et d’audit.

C.            Missions du comité d’audit

59.- La loi du 17 décembre 2008 précise que le comité d’audit est chargé au moins des missions suivantes :

(i)     suivi du processus de l’élaboration de l’information financière,

(ii)    suivi de l’efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de la société,

(iii)   s’il existe un audit interne, suivi de celui-ci et de son efficacité,

(iv)  suivi du contrôle légal des comptes annuels, des comptes consolidés, en ce compris le suivi des questions et recommandations formulées par le commissaire et le cas échéant par le réviseur d’entreprises chargé du contrôle des comptes consolidés,

(v)   examen et suivi de l’indépendance du commissaire et, le cas échéant, du réviseur d’entreprises chargé du contrôle des comptes consolidés, en particulier pour ce qui concerne la fourniture de services complémentaires à la société.

Ces missions sont également reprises dans le nouveau Code de corporate governance publié le 12 mars 2009.

Le comité d’audit fait régulièrement rapport au conseil d’administration sur l’exercice de ses missions et au moins lors de l’établissement par celui-ci des comptes annuels, des comptes consolidés, et, le cas échéant, des états financiers résumés destinés à la publication.

Rappelons que le comité d’audit intervient également dans le processus de nomination du contrôleur légal des comptes.

60.- Les missions assignées au comité d’audit sont ainsi beaucoup plus lourdes que celles assignées aux comités qui peuvent être créés en application de l’article 522 C.Soc., tel que le comité de rémunérations ou de nominations. Alors que ces derniers ne sont autorisés à donner que de simple avis, la tâche qui pèse sur les comités d’audit est incontestablement plus exigeante.

D.            Obligations du contrôleur légal des comptes à l’égard du comité d’audit

61.- La Directive Audit impose aux Etats membres de veiller à ce que les contrôleurs légaux confirment chaque année au comité d’audit leur indépendance, les services additionnels fournis à l’entité contrôlée et à ce qu’ils examinent avec le comité d’audit les risques pesant sur leur indépendance.

La loi du 17 décembre 2008 prévoit ce renforcement des interactions entre le commissaire et le comité d’audit. Ainsi, le commissaire confirme dorénavant son indépendance, par écrit, chaque année, au comité d’audit.

Selon l’article 526bis, § 5, nouveau, C.Soc., le commissaire doit informer le comité d’audit des questions importantes apparues dans l’exercice de leur mission en particulier les faiblesses significatives du contrôle interne, au regard du processus d’information financière.

 

1.11        CONCLUSIONS

62.- En synthèse de ce qui précède, on constate que la loi et les codes de gouvernance ont redessiné une grande partie du tableau des organes de gestion de la SA, guidés dans un premier mouvement par un souci d’efficacité accrue (corporate governance et dualisme) et dans un second mouvement, par la volonté de renforcer le contrôle du management (comité d’audit), dans le sillage de la directive Audit.

Une tendance marquée sous-tendant la mouvance de la corporate governance est la responsabilisation du management par rapport à l’assemblée générale. Le constat est posé : l’assemblée générale est tout à fait impuissante pour opérer un contrôle efficace sur le management de la société.

A la suite de la fragmentation de l’organe d’administration, la tâche de contrôle de la gestion de la société, qui revenait avant à l’assemblée générale, se voit remise en grande partie entre les mains de management lui-même.

Le rôle dévolu au conseil d’administration sensu stricto en est une belle illustration. En effet, celui-ci a tendance à se tourner de plus en plus vers le contrôle du management exécutif.

63. – Le recours aux « comités » est également un des signes marquant de cette réorganisation, le reste des autres organes ou représentants ne subissant pas de changement fondamental.

La plus extrême prudence s’impose dans le maniement pratique de ces comités aux régimes aussi divers et variés.

Les praticiens auront à cœur, en instituant tel ou tel comité, d’avoir à l’esprit les questions les plus importantes : composition du comité ? responsabilité des membres ? comité obligatoire ou optionnel ? interaction entre les membres de ces comités et ceux des autres entités ?

Les nouveaux codes de gouvernance sont venus à point nommé pour guider les dirigeants de petites et grandes sociétés sur l’architecture idéale du gouvernement d’entreprises